Rettslige vurderinger
Det finnes ikke aktuelle rettssaker i Norge som kan belyse problemstillingen med keisersnitt mot morens vilje. Bare i begrenset utstrekning er spørsmålet blitt drøftet i juridisk litteratur. Den rettslige situasjonen er vesentlig annerledes tidlig i graviditeten enn i fødselssituasjonen. Den gravide kvinnen er tillagt selvbestemmelsesrett mht. egen livsførsel, oppfølging av graviditeten og vedrørende undersøkelse og behandling av mulige tilstander hos fosteret. Utover en særregel i sosialtjenesteloven § 6-2a tilsier ingen regler at den gravide kvinnens interesser skal stå tilbake for fosterets. Denne bestemmelsen åpner for at en gravid rusmiddelmisbruker uten eget samtykke kan tas inn på institusjon og holdes tilbake der i hele svangerskapet dersom misbruket er av en slik art at det er overveiende sannsynlig at barnet vil bli født med skade. Inntakets formål må være å hindre eller begrense sannsynligheten for at barnet påføres skade.
For øvrig oppfattes situasjonen å være slik at fosterets interesser er best ivaretatt av den gravide kvinnen selv, og det finnes en rekke bestemmelser bl.a. i folketrygdloven, straffeloven og arbeidsmiljøloven som tar sikte på å gi fosteret et styrket rettsvern gjennom å sikre den gravide kvinnens rettslige og faktiske situasjon (12). Fosterets rettsvern styrkes vesentlig utover i svangerskapet, både etter norske internrettslige regler og forpliktende menneskerettslige konvensjoner. Dette avspeiles i abortloven ved et forbud mot svangerskapsavbrudd etter at fosteret må antas å ha blitt levedyktig (konferer abortloven § 2 siste ledd). Rett før fødselsøyeblikket er det rimelig å legge til grunn at det ufødte barnet langt på vei har samme rettsstilling som et allerede født barn (13).
Lovavdelingen har i en uttalelse datert 6. mai 1987 bl.a. uttalt at det råder tvil om legen kan ha rett til å foreta keisersnitt mot kvinnens vilje, og det argumenteres ut fra ulike regler som kan føre til forskjellige resultater (14). En av disse er hensynet til morens legemlige og psykiske integritet. Denne interessen er vernet på flere måter, herunder gjennom aktuelle strafferettslige, profesjonsrettslige og erstatningsrettslige reaksjoner (15). Deler av denne uttalelsen siteres – uten å drøfte innholdet – hos de juridiske forfattere som refererer til den når spørsmålet berøres. Da lovavdelingen avgav sin betenkning i 1987, var det den tidligere legeloven (av 1980) som var gjeldende og som det refereres til. Uttalelsen bygger på bestemmelser i denne loven supplert med strafferettslige nødretts- og nødvergebetraktninger samt den generelt virkende handlingsplikten i straffeloven § 387. Spørsmålet som nå reiser seg, er om handleplikten etter øyeblikkelig hjelp-bestemmelsen i helsepersonelloven (av 1999) § 7 bidrar til å belyse rettmessigheten av et inngrep i morens kropp, uten hennes samtykke, for å redde livet til et barn som ellers står i fare for å dø. Bestemmelsen har følgende ordlyd:
«Helsepersonell skal straks gi den helsehjelp de evner når det må antas at hjelpen er påtrengende nødvendig. Med de begrensninger som følger av pasientrettighetsloven § 4-9, skal nødvendig helsehjelp gis selv om pasienten ikke er i stand til å samtykke, og selv om pasienten motsetter seg helsehjelpen.
Ved tvil om helsehjelpen er påtrengende nødvendig, skal helsepersonell foreta nødvendige undersøkelser.
Plikten gjelder ikke i den grad annet kvalifisert helsepersonell påtar seg ansvaret for å gi helsehjelpen.»
Dette rettslige spørsmålet, om tvangsmessig keisersnitt kan gjennomføres etter helsepersonelloven § 7 ved vital indikasjon mht. fosterets mulighet for å overleve, er forelagt flere av Norges helserettslige eksperter (Anne Kjersti Befring, Ståle Eskeland, Marit Halvorsen, Asbjørn Kjønstad, Olav Molven, Bente Ohnstad, Lasse Warberg, Henriette Sinding Aasen, personlig kommunikasjon). Det synes å foreligge en stor grad av enighet om at helsepersonelloven § 7 ikke bare gir en handlingsrett i den aktuelle situasjonen, men at det også kan utledes en viss handlingsplikt. Handlingsplikten kan imidlertid ikke avleses direkte av ordlyden, fordi det ikke er fosteret som kan sies å være «pasienten» som omtales i bestemmelsen. Selv om det er fosterets interesser som ivaretas, er det den fødendes egne og selvstendige – og rettslig vernede – interesser som tilsidesettes ved et tvangsmessig keisersnitt. Dette gjøres da ikke i hennes interesse. Vanligvis kan ikke et tvangsmessig inngrep gjøres i en persons legeme for å berge livet til en annen person.
Dersom inngrepet er vellykket, slik at barnets liv reddes og keisersnittet forløper uten komplikasjoner, er det vanskelig å tenke seg at strafferettslige reaksjoner kan bli aktuelle å benytte overfor det handlende helsepersonell. Nødrettsregelen i helsepersonelloven § 7, supplert med de generelt virkende straffefritaksbestemmelsene i straffeloven § 47 og § 48, tilsier at helsepersonellet vil måtte frifinnes når en sentral og rettslig beskyttet interesse (det ufødte barnets rett til liv) i en konkret situasjon blir gitt forrang foran morens ønske om at keisersnitt ikke skal foretas. Det må legges til grunn at det i keisersnittssituasjonen er et så vidt stort interessefellesskap mellom mor og barn at situasjonen skiller seg fra en situasjon der et tvangsmessig inngrep foretas overfor person A for å berge person B.
En slik konkret og nødrettslig begrunnet interesseavveining vil derfor neppe føre til en etterfølgende straffesak mot besluttende og/eller utøvende leger. Statens helsetilsyn vil neppe kunne gi profesjonsrettslige sanksjoner så lenge det er foretatt forsvarlige vurderinger og hjelpen er ytt for å redde livet til det ufødte barn. Det vil heller ikke foreligge et erstatningsrettslig vern, verken for inngrepet i morens kropp eller for at moren påføres en «oppfostringsbyrde» ved at barnet ikke dør under fødselen. Dette siste spørsmålet har Høyesterett tatt stilling til i en sak vedrørende et mangelfullt utført steriliseringsinngrep der det i etterforløpet ble født et barn (16). Et korrekt utført keisersnitt på en (for fosteret) vital indikasjon vil derfor i forhold til de aktuelle reaksjonshjemlene fremstå som rettmessig. Et arr etter keisersnitt kvalifiserer heller ikke for menerstatning, og etterforløpet etter et keisersnitt er ikke stort annerledes enn etter en fødsel med hensyn til inntektsevne og utgifter.
Det vil, etter vår vurdering, lettere kunne oppstå rettslige spørsmål knyttet til helsepersonells respekt for morens motstand mot keisersnitt, gitt en aktuell situasjon der resultatet er at barnet dør pga. legers handlingsvegring. Det vil neppe oppstå strafferettslige eller erstatningsrettslige spørsmål, men det er mulig at en slik handlingsvegring kan tolkes som et brudd på pliktregelen i helsepersonelloven § 7 som fastslår at øyeblikkelig hjelp skal ytes «selv om pasienten motsetter seg helsehjelpen». Denne bestemmelsen tar imidlertid sikte på å verne pasienten selv mot konsekvensene av egne (feil-)vurderinger i en øyeblikkelig hjelp-situasjon, og ikke en situasjon der to individers interesser står mot hverandre. Det vil nok i en etterfølgende vurdering kunne legges vekt på både i hvilken utstrekning motstanden konkret kommer til uttrykk (pasient 1) og hvilken begrunnelse motstanden er basert på (pasient 2). En akutt oppstått situasjon gir også situasjonen mer preg av å måtte foreta øyeblikkelig hjelp og dermed legge til grunn nødrettsbetraktninger, enn der konfliktsituasjonen har vært forutsigbar og moren har hatt lengre tid til å overveie så vel situasjonen som konsekvensene.
Som et utgangspunkt må det i første omgang være helt legitimt med en vesentlig grad av overtalelse for å oppnå samtykke til at keisersnitt kan utføres, før en eventuell handlingsplikt kan sies å inntre. Dersom helsehjelpen (dvs. keisersnittet) eller de faglige vurderingene forut for denne i etterhånd fremstår som uriktig, eller det oppstår komplikasjoner som er uforutsette eller blir vanskelige å mestre, vil det i første rekke være spørsmål om rett til dekning av et erstatningsberettiget tap etter pasientskadeloven § 2.
Dersom de faglige vurderingene forut for eller under inngrepet fremstår som klart uforsvarlige, og de i tillegg er «egnet til å medføre fare for sikkerheten i helsetjenesten eller til å påføre pasienter en betydelig belastning», vil Statens helsetilsyn kunne ilegge personellet advarsel etter helsepersonelloven § 55. Det er liten grunn til å tro at påtalemyndigheten vil koples inn med mindre det skjer en alvorlig skade på mor og dette fremstår som resultat av et grovt uaktsomt brudd på helsepersonelllovens forsvarlighetsnorm, se helsepersonelloven § 67.
Ved vurderinger etter bestemmelsene i helsepersonelloven kapittel 11 om mulige reaksjoner, vil disse sakene i prinsippet ikke skille seg vesentlig ut fra vurderinger i andre typer saker. Helsepersonell er gitt et visst slingringsmonn fra god klinisk praksis og et krav om optimale beslutninger før slike reaksjoner tas i bruk. Også preget av øyeblikkelig hjelp i situasjonen vil kunne tas med i vurderingene. De erstatningsmessige vurderingene har et langt mer objektivisert preg, der erstatning skal gis først når det foreligger skade pga. en «svikt i helsehjelpen» og denne har resultert i et økonomisk tap eller i en varig medisinsk invaliditet (15).